一胃癌术后患者家属以使用吗啡过量“导致严重呼吸困难，最终因呼吸衰竭”死亡为由，医院告上法庭。随后司法鉴定医方“应用吗啡不够慎重”，存在过错。这样的司法鉴定结果，让医护人员寒心的同时也产生畏惧。医院认为：当时使用吗啡是正确的治疗措施、程序规范，也对患者家属进行了充分告知。患者死亡的结果是病情本身所致，并不是由于使用吗啡引起，医方不存在过失。
令人欣慰的是，医院的遭遇引发了肿瘤界的热议，一干专家奔走呼吁后，于今年5月17日迎来法院的判决：某司法鉴定所的法医临床鉴定意见不予采信，驳医院承担相应赔偿责任的全部诉讼请求。
令人担忧的是，医院的胜诉，医院今后遇到类似问题上均可胜诉。近日，杭州上城区人民法院发布杭州地区首份《医疗纠纷类案件审理情况白皮书(-)》。白皮书显示，起涉诉医疗纠纷案件中，一半以医院无责。这句话同时也隐含着：还有近一半的医疗纠纷医院有责。
一个非常现实而严峻的问题摆在全国医生和患者面前：司法鉴定真的科学吗？下面让我们来看一下西南政法大学法学博士，长江大学法学院讲师彭博对这个问题的详解和分析。
▲医事鉴定到底由谁来鉴定
医事鉴定意见是医事案件审理的重要证据之一，有时甚至可以直接左右案件的走向。自近代以来医事鉴定就面临着“谁来鉴定”和“谁来鉴定鉴定者”这两大知识性及制度性的拷问。以史为鉴，从民国时期中医讼案的独特视角，来梳理中医讼案鉴定从法医到西医再到中医进行鉴定的曲折历史发展进程。以此说明医疗事故鉴定中应明确法医鉴定的范围，与此同时建立“同行鉴定”的机制，特别是针对中医医疗事故应建立独立的中医医疗事故鉴定机制。
另外关于“谁来鉴定鉴定者”这一质问，其根源并非单纯的“信任危机”，而是在于医事鉴定中医法责任的混同，只有做到医法既各司其职又相互沟通，医事鉴定制度才能走出当下的循环困境。
一、民国时期中医讼案鉴定制度之嬗变
民国时期中医讼案鉴定制度的确立历经了三个阶段，即从法医鉴定到西医鉴定再到中医鉴定。在这一历史发展进程中，不同阶段医事鉴定机制的特征及其不足也逐渐被实务界及医界所认清，并不断探寻问题的原因及其解决方式。
（一）法医鉴定阶段
民国初期传统以《洗冤集录》为依据的检验制度逐渐退出历史舞台，取而代之的是以近代西医解剖为基础的法医鉴定制度。年奉天高等法医学校的建立，标志着现代法医鉴定制度的建立。
从当时高等法医学校授课内容来看，涉及的二十多门课程完全是西医化的。南京国民政府时期伴随着法医教育的发展法医鉴定制度进一步发展，出现了专门的法医鉴定组织。年8月1日，司法行政部成立法医研究所，掌管法医学研究、民刑事案件鉴定检验以及法医教育人才培养问题。至此，民国出现了专门的法医鉴定组织且其职能设置也逐渐完善。
从法医鉴定案件的属性来看集中于民刑事案件，也即民刑事医讼案件采用同一套鉴定体系。正如按照《司法行政部法医研究所暂行章程》第1条规定：“本所属于司法行政部，掌理关于法医学之研究、编审民刑事案件之鉴定检验及法医人才之培育事宜。”又如年9月6日，国民政府司法行政部颁行《司法行政部法医研究所办事细则》第4条规定，该所第二科第一股负责关于化验毒质及与民刑案件有关的一切化学成分事项。
从法医鉴定具体范围看集中于三个方面：1.建立在尸检基础上的死因鉴定，如《司法行政部法医研究所办事细则》规定该所第二科第二股负责关于验断尸体或动物死体的事项。也就是说法医鉴定的一项重要内容就是基于尸体或者动物的死体来判断死因。2.对医疗行为的鉴定。如《司法行政部法医研究所办事细则》中明确规定法医研究所要掌管诊察的事项，也即包括因疾病的诊断而发生的纠纷所涉及的行为，具体包括医疗行为、护理行为、司药行为等，中国现代法医学之父林几在《二十年来法医学之进步》一文中也提到司法之民刑案件中“医疗看护司药等责任过失问题”属于法医鉴定的范围。
（二）西医鉴定阶段
民国时期自法医鉴定制度适用以来其弊端逐渐凸显，另外加之届时医师刑事责任较重，关于“业务过失”罪中的主观构成要件又不甚明晰，因此一旦发生医讼纠纷法官无法从法律上给予明确的责任界定，那么只能根据医事鉴定结果来审理案件。因此为了避免法医鉴定制度所暴漏出来的弊端使医师困于刑事责任中，医界提出医讼案的鉴定应当由医师组织鉴定医师的行为，而非由法医来鉴定医师的行为。
法医鉴定制度施行中暴露出的最大问题，即法医擅长的是通过尸检来辨别死亡原因，然而在一部分医讼案件当中遇到医药诊断上的问题时法医并不能给出准确的答案，反而需要征询医师的意见。
因此年11月13日，中华医学会向司法行政部呈文提议应有医学团体来鉴定医讼案件方能保障医患双方的合法权益。时人已经意识到法医鉴定制度无法判断医师诊疗行为的专业性或正确性与否，法医鉴定医讼案件的弊端暴露无疑。正如年《医潮》医院阑尾炎麻醉休克死亡案发《向司法界进一言》称：“我国法官每以医学外行身份，专凭一己之见判断有关医药问题的是非，殊不自量，实则就是法医学者遇有特殊问题，也征询专家的意见，以为评判的根据。法贵平正，不平则鸣。这一点也极望司法界予以注意。”由此可见法医也无法判断医疗行为是否存在过错，也需要征询专家的意见。
民国时期医师业务过失造成患者伤、亡后果的，根据民国时期《刑法》及《民法》中的相关规定可依法追究医师的刑事责任或民事侵权责任。但是由于立法的不完善，从法律文本上看医师业务过失刑事犯罪与民事侵权间的界限并不清晰。
因此在面对医讼案件之时，一方面鉴于患方多选择刑事诉讼的倾向，以及医事鉴定往往能左右案件走向这样的现实境况，为避免不恰当的鉴定结果导致刑事责任的承担，医界提出应由同行来进行医事鉴定。
正如年，广州牙科医学研究会副会长池方曾指出：“医师因业务上关系而致人死亡或伤害者，在刑法上属于业务过失，其罪较普通过失为重。但所谓过失之解释，在刑法第十四条为“应注意、能注意而不注意”，惟究竟何者为“应”为“能”为“不为，自当以各种业务之学术进度及当时之实际情形以为断。查医学在各种技术中较为繁难复杂，且吾人知识范围有限，近代医学进步，日新月异，倘一旦发生医案诉讼，则恐非司法官或法医师少数人所能正确鉴定者。
为慎重罪刑及保障医事人员业务起见，本人以为苟有此类事件发生，应由公私立医学机构团体，或该业务法团，共同加以缜密之研究，然后根据其事实处断，方足以成信。”
（三）中医鉴定阶段
在医事鉴定制度发展过程中，因中医理论及中医诊疗技术的特殊性，致使在中医讼案鉴定过程中，无论是法医鉴定还是西医鉴定都存在“外行鉴定内行”之嫌疑，因此出于保障医者权益之目的，民国时期中医团体提出应建立中医师鉴定中医医讼案件，西医师鉴定西医医讼案件的多元化鉴定制度。至此，原本是中医界争夺鉴定权的行为推动了中医师鉴定制度的建立及发展。
1.中医鉴定制度萌芽阶段
中医鉴定制度萌芽源于这起案例：年，浙江鄞县张姓人家有一未满两岁的儿子，因发热且浑身出红斑而先后被送往中医师郑蓉孙及董庭瑶处诊治，最终患者不治身亡。张家遂以医疗过失将两位中医师诉至法院。法院在审理该案过程中，委托当地西医应锡藩进行鉴定。应锡藩认为两位中医师过早用寒凉药物以致疹点未发透，因而造成患者死亡。检察官也据以以“业务过失致死罪”对郑蓉孙和董庭瑶两位中医师提起公诉。此案一出旋即遭到中医界的抵制，宁波中医协会对此案的判决表示强烈不满，认为法院以西医师之鉴定裁判中医师之诊疗行为不但不合理，更是对中医鉴定权的一种剥夺。宁波中医协会明确提出西医鉴定中医案件的弊端有二：首先，指出中西医无论在理论上还是治疗手段上都存在巨大的差异，二者不能相通。其次，鉴于民国时期废除中医言论持续不断，宁波中医协会认为鄞县地方法院将中医讼案交由西医师鉴定有褫夺中医鉴定权，是中医执业生杀大权掌控于西医之手之意图。虽然届时宁波中医协会之建议并未被国民政府所采纳，但其率先提出了应建立独立的中医师鉴定制度的理念，为民国后期中医事鉴定制度的建立作了铺垫。
2.中医职业团体鉴定阶段
郑蓉孙及董庭瑶医师一案之后鉴于中医群体的抗争，中医职业团体和中医学术团体积极加入到争取中医讼案鉴定权的行列当中，并逐步取得了司法当局的正面评价和反馈。在中医群体的推动之下，民国后期司法实践过程中，司法机关往往将中医医讼案件交由专门的中医职业团体由中医师进行鉴定。这也是导致中医职业团体会介入到中医医事纠纷当中的一个重要原因。然在司法实践过程中中医职业团体对中医讼案的鉴定也逐渐暴露出其弊端。上海中西医药研究社曾专门对中医师职业组织鉴定制度进行过分析：“回顾既往，我国司法当局，遇中医药讼案之须鉴定者，均委中医药团体行之……法律上欲求其鉴定之准确公允，其可得乎?故历观以往中医药讼案之鉴定，其鉴定者所出之鉴定书，类多圆滑之词，如‘查方案尚无不合’等语，以搪塞之，职是故耳。”据此可知中医职业团体在中医医讼鉴定中存在的两大问题：一是，中医职业团体其学术性尚待检验。二是，中医职业团体为中医师之行业团体，因此出现了同行鉴定同行的问题，其公平性、公正性难以保障。
3.中医学术团体鉴定阶段
在中医职业团体鉴定中医医讼案件存在诸多弊端的背景之下，中医学术团体也介入到中医医讼案件鉴定当中，其中代表性的学术团体有中央国医馆和中西医药研究社。5年12月6日，中央国医馆设立处方鉴定委员会，专门负责各级法院委托的中医医讼案件中涉及的处方的鉴定工作。与此同时中央国医馆还为中医医疗鉴定机构制定了章程，也即《中央国医馆处方鉴定委员会章程》，为学术团体参与中医医讼案件的鉴定提供了程序上之规范。继中央国医馆之后，年2月12日上海中西医药研究社向司法行政部提请参与中医医讼案件的鉴定工作，并获得司法行政部批准。
综上所述，民国时期中医鉴定历经波折最终形成了由专门中医师或中医团体进行鉴定的机制。建立了专门的中医鉴定组织，该组织还对自己鉴定行为的科学性和公正性进行了规范，以保障医讼纠纷之“因果关系”得以证实。
二、从中医鉴定之嬗变看医事鉴定之困境
民国时期中医医事鉴定制度不断发展完善，但司法实践中确是既有法医鉴定，又有医学团体的鉴定，甚有不经鉴定，直接由司法官断处的。中医医事鉴定之所以会出现如此怪象无非是对两个问题存在质疑：一是，由谁来鉴定；二是，谁来鉴定鉴定者，这也正是医事鉴定的困境所在。
回答“由谁来鉴定”这一问题，其实是对医事鉴定结果科学性的应答。回答这一问题的关键就是如何避免出现“外行鉴定内行”的尴尬局面。民国时期，在医界似乎已经达成了共识，认为法医更在行的是死因鉴定，如让法医来判断医师的医疗行为是否存在过错确属“外行在干内行事”。
因此，无论是西医医事纠纷还是中医医事纠纷，但凡由法医来鉴定死亡原因之外的行为都有“外行鉴定内行”之嫌疑，其鉴定结果难以令人信服。届时就有学者提出医讼案件中病人死亡的应由法医进行死因鉴定，病人未死亡的则应由医学团体进行鉴定。正如宋国宾在《医讼之面面观》中提到：“夫医学为至专门之科学，病人之不治，死于医或死于病，非专家不能判也。法官虽熟于法律之条文，而不娴于医理，故受理之际，必须函请正式医团作公正之鉴定，以为判决之时根据，而同时施于尸体剖验，以求事实之大明，法官不得存一毫武断之态度于其间也。鉴定矣！剖验矣!”
如果说法医对西医医疗行为的鉴定都属“外行鉴定内行”，那么完全属于不同知识体系的法医鉴定中医诊疗行为或者西医鉴定中医诊疗行为更是“外行鉴定内行”了（当然这里我们要区分的一点是，对于死亡原因的鉴定是不用区分中医和西医的）。
但是就算法医进行死因鉴定、西医鉴定西医讼案、中医鉴定中医讼案，是不是问题就解决了呢？其实不然，以中医为例，中医存在不同的流派，那么不同流派间的鉴定又是否也属于“外行鉴定内行”呢，这一问题值得进一步探究。
回答“谁来鉴定鉴定者”这一问题，针对的是医事鉴定公正性的应答。在过去的众多研究中，对这一问题的解答多将视野聚焦于社会诚信机制上，其实其根源应在于“医法责任”的混同。说的直白一点也即鉴定者做了法官该做的事，而法官却啥事也没做。正如直到年《医师法》颁布后，近代法医的奠基人林几博士仍对何谓“过失”感到“尤难明白”其坦言：“吾人如受医术过误事件鉴定之委托，每感十分苦恼。一方为维持法律鉴定人之责任及医术之信用，不得不作极严格公平之鉴定，往往因此惹起同业间之不安。一方为法律上之解释与医业习惯法解释之不同，所鉴定结果亦未易用得法官之谅解。且每有种种陷于两歧义暧昧之事态——用善意解释均能合理或不合理。”
由此可见，以西医理论知识为背景的法医都感叹如何在鉴定当中既要做到划清“医”、“法”不同语境下的“过失”，又要沟通“医”、“法”不同语境下的“过失”是一件非常困难的事情，更不谈以中医基础理论为知识背景的中医鉴定了。届时在实践过程中大家已经意识到了“医业习惯法”上的“过失”并不等于“法律解释“上所说的“过失”。但可惜的是竟是医界先意识到这个问题，但事实上鉴定者当无需考虑法律上之“过失”为何意，他需要做的只是从医学专业技术的角度来判断是否存在医学上之疏忽便可，是否存在法律上之“过失”当是法官该做的事情，至于这两者如何沟通则需要医学界和法学界的相互沟通与合作了。
三、从中医鉴定之嬗变看医事鉴定之出路
1.中医鉴定制度确立的必要
党的十八大以来，习近平同志多次对中医药发展做出重要指示，国务院《中医药发展战略规划纲要（——年）》与《中华人民共和国中医药法》颁布实施，标志着中医药发展成为国家战略，中医药进入全面发展新时代。随着中医药的全面复兴，为确保中医药发展的有序进行，对中医药行业进行法律规范显得尤为重要。
年7月1日我国首部《中医药法》正式施行，《中医药法》的颁布可谓标志着作为中华民族瑰宝的中医药正式迈入有法可依的时代。目前我国还未见大面积的中医药医讼纠纷案例，较多的也主要集中于“非法行医”的问题上，但是未来随着中医药的不断发展情况如何不得而知。
如果说《中医药法》的颁布从法律规范的角度来规范中医行业，那么中医讼案鉴定制度的建立和完善则涉及到法律责任承担的重要问题。例如在年的“半夏万天价赔偿案”中，患者以超量使用中药半夏导致其尿毒症为由，将北京永安堂医药连锁有限责任公司告上法庭，法庭判决被告承担万元全额赔偿。在该案中一审法院委托北京博大司法鉴定所就被告对原告的诊疗行为是否存在医疗过错、医疗过错与原告损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定，这一事件似乎又让我们再次看到了民国时期中医医事鉴定制度萌芽阶段的导火线案例。
2.以史为鉴，应明确医疗鉴定的“专业问题同行鉴定”的基本原则。
通过上文对中医医事鉴定制度的梳理可以明确：法医主要职责在于死因鉴定，诊疗行为则应交由同行进行鉴定，至于如何来界定“同行”的范围则需要法律法规来进行细化制定行业标准。另外对于“谁来鉴定鉴定者“这个问题则是监督体系如何建立的问题，切不可因此而将医事鉴定限制于无限的质疑循环当中。
3.“医”“法”的各司其职以及相互沟通问题
在医事案件的审理过程中法官因法而享有权威，鉴定者因专业技术而享有权威，“医”“法”应各司其职，法官负责法律问题的解决，鉴定者负责医学问题的解决，我们要做的就是沟通这二者之间的术语，如何将医学习惯中的术语翻译成法律术语，能让法官再基于法的角度来审理案件，这需要“医”“法”两界的共同努力。
▲编后语：医生和患者都伤不起
出现了医疗纷争之后，由司法鉴定最终判断孰是孰非，极易导致错判和误判。在这种错判和误判中，尽管患方获益的概率可能远远大于医方获益的概率，但如果“外行鉴定内行”的现状持续在医患纠纷诉讼案中上演，势必会倒逼医生把自己的心包裹起来，裹足不前，自我防护，不敢冒险，最终受伤害的又是谁呢？
（本文作者：彭博，西南政法大学法学博士，长江大学法学院讲师。研究方向卫生法史。）
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